Por Juan Luis Avendaño, Secretario Ejecutivo de Affinitas y Socio de Miranda & Amado.
En el contexto del proceso para integrar los mercados financieros de la Alianza del Pacífico, cabe preguntarse si los sistemas legales de nuestros 4 países son lo suficientemente confiables como para que las partes contratantes (empresas emisoras de valores, inversionistas, bancos prestamistas) elijan regular sus contratos bajo alguno de los 4 marcos legales y sus respectivos sistemas de justicia.
Es común que las partes que contratan en los grandes mercados financieros globales acuerden que su relación se rija por las leyes de Nueva York o de Inglaterra y que cualquier disputa sea sometida a los tribunales de esas mismas jurisdicciones. Tanto inversionistas como empresas emisoras en general tienen un razonable nivel de confianza en esos marcos legales y tribunales de justicia. Se trata de marcos legales que son un referente a nivel mundial y que de hecho son utilizados por empresas multilatinas e inversionistas de la región, pero que no necesariamente se utilizan cuando las empresas son de menor tamaño o cuando las transacciones no son de gran escala. Por ejemplo, aquellas transacciones que se dan en nuestros 4 mercados de capital domésticos.
Por eso el tema es relevante ahora que estamos en un proceso de integrar nuestros 4 mercados domésticos para volverlo uno sólo más grande, más líquido y con más alternativas. Por ejemplo, ¿es razonable esperar que los inversionistas institucionales de Chile, Colombia y México – e incluso de otros países fuera de la alianza – acepten una cláusula de sometimiento a ley y tribunales peruanos en un contrato de emisión de valores de una empresa peruana?; ¿confiaría un fondo de inversión de Singapur en la predictibilidad e integridad del sistema legal peruano que regule su inversión en bonos de una empresa peruana de primer nivel?; ¿una AFP peruana aceptaría someterse a ley y tribunales de cualquiera de los otros 3 países de la Alianza para efectos de regular una inversión en empresas de esos países? No me estoy refiriendo a los marcos legales que regulan el funcionamiento de los mercados de valores y de sus intermediarios, sino a las leyes en base a las cuales un juez, una corte o un tribunal arbitral resuelven disputas sobre la interpretación del contrato que conecta al inversionista con la empresa que recibe su inversión. La disputa más elemental es aquella en la que un acreedor reclama el pago de una deuda o el incumplimiento de cualquier otra obligación contractual.
No es lo mismo contratar entre empresas del mismo país que cuando el contrato se celebra entre empresas de distintos países. Hay una natural desconfianza a lo que se conoce menos. Si se trata de integrar mercados pequeños y fragmentados o de conectar inversionistas con emisores que están al otro lado de la frontera y con nuevos productos financieros, que es precisamente lo que se busca con la formación de un gran mercado financiero regional, es razonable pensar que empresas e inversionistas de la Alianza del Pacífico siempre van a preferir que sus relaciones contractuales se rijan por las leyes de su país y que las disputas se resuelvan en la jurisdicción de su propio país, a falta de alternativas razonablemente conocidas y confiables. Eso podría ser una limitante estructural a la integración de los mercados de valores de la región.
Hay dos caminos para evitar que el marco legal que regule los contratos que se celebran en el mercado regional sea una limitante para su desarrollo. Una primera opción es, tal como ocurrió con la Comunidad Europea, crear un marco legal y de jurisdicción arbitral de carácter supranacional al que puedan someterse libremente las empresas e inversionistas que contraten en el mercado regional. La segunda opción es mantener independientes los 4 marcos legales y jurisdiccionales, pero volverlos confiables y predecibles. Para ello, nuestros sistemas jurídicos deben satisfacer los siguientes criterios:
- Trato no discriminatorio de extranjeros
- Reglas claras que obliguen al cumplimiento de las obligaciones contractuales
- Mecanismos de solución de controversias independientes, confiables y predecibles
- Marco legal de insolvencia de empresas que proteja razonablemente a los acreedores